跨境电子支付洗钱的路径及治理

　　一、跨境电子支付的界定。

　　电子支付是在计算机和网络技术迅速发展的基础上，随着经济和金融的全球化而产生的一种新的支付方式。而跨越国境的电子支付突破时间和地域的限制，数字化、无纸化、虚拟化的服务更是适应了现今快节奏的支付需要，在现代支付体系中发挥着越来越重要的作用。中国人民银行发布的《电子支付指引（第1号）》

　　第 2 条规定：“电子支付是指单位、个人（以下简称客户）直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。电子支付的类型按电子支付指令发起方式分为网上支付、电话支付、移动支付、销售终端交易和其他电子支付。”跨境电子支付的重心在于其“跨境性”.

　　联合国贸易法委员会 1992 年颁布的《贸易法委员会国际贷记划拨示范法》第 1 条规定，“（1）本法适用于任何发送银行和接受银行位于不同国家时的贷记划拨。……（2）为确定本法使用范围之目的，一家银行设于不同国家的分行及单独的办事处视为单独的银行。”从这一立法可知，确定“跨境”的关键在于“发送银行和接受银行（包括分行及单独的办事机构）位于不同国家”.跨境电子支付服务涉及企业、个人、银行及第三方支付平台等多个主体，典型的跨境电子支付服务方式主要包括网上银行支付服务系统和有第三方支付平台参与的电子支付服务。

　　笔者认为，只要其中有一方主体与其他主体不在同一国境内，即可认定为跨境电子支付。通过电子支付服务系统洗钱，有以下几个方面的便捷性 :

　　1. 即时性。电子支付突破了传统支付方式对时间的限制，为消费者提供一周 7 天、1 天 24 小时的服务，并且只要资金支付方发出支付指令，即可瞬间完成资金划拨。由于支付方式方便灵活，洗钱者可以瞬间将不法所得转移到监管相对宽松的国家和地区，因此它在给消费者提供快捷服务的同时，也使违法人员有了可乘之机。

　　2. 隐蔽性。电子支付突破传统支付方式对地域的限制，无需消费者到限定金融机构的营业网点进行柜台面对面办理支付业务，整个支付过程通过虚拟的网络环境完成。网络的加密技术在保护消费者隐私的同时，也为洗钱的违法人员提供了隐蔽的犯罪场所。

　　3.匿名性。电子支付通过网络密钥和电子签名进行身份认证，并且这种非面对面的支付方式很难使银行等金融机构判断通过电子方式完成支付的是否是最初设立账户的人。银行只能通过繁杂的支付报告来识别可疑的不法用户，网络的加密技术也加大了不法资金来源的追查难度。跨境电子支付的参与方在电子支付的基础上突破国界的限制，洗钱的违法人员通过电子支付瞬间把资金转移到法律和金融监管相对宽松的国家或地区。并且“跨境”洗钱行为的追查要突破法律冲突、司法协助等多重障碍，这无疑更是增加了打击洗钱犯罪分子的难度。

　　二、跨境电子支付洗钱的路径。

　　电子支付洗钱共经历放置、培育和融合三个阶段。

　　在放置阶段，违法人员将犯罪所得的传统形式转变为易被控制并且不易被发现的电子货币形式。培育阶段主要是通过虚拟交易等编织一个难以审查的交易网，切断犯罪收益和真实来源之间的联系。融合阶段主要是将已经清洗过的资金融合到正常的金融体系之中。

　　跨境电子支付洗钱则在此基础上，通过虚构跨境交易实现资金的培育，并通过将不法资金转移到国外，完成资金的融合。

　　（一）资金放置。

　　作为洗钱的初始阶段，犯罪分子通过诈骗、盗窃等方式获取多个身份信息，到金融机构办理信用卡或银行卡，通过 ATM 等方式将犯罪所得转入电子支付系统 ;由于第三方支付机构对客户身份审查不严，犯罪分子通过注册即可成为第三方支付的用户，通过将资金转入第三方支付机构的虚拟账户来完成“黑钱”的放置工作。

　　（二）“黑钱”的培育。

　　在这一阶段，犯罪分子通过虚构身份，与国外不同的商家进行多次、重复交易，编织一个复杂的交易网络 ;或是在境外的离岸天堂建立空壳公司，多是些服务类公司如音像制品店、剧院、洗车行等，因为这类企业很难确定实际销售额和库存量，这样就很容易将犯罪所得转换成营业所得和利润收入。

　　（三）资金的整合。

　　在整合阶段，犯罪分子主要通过对虚拟交易进行跨境电子支付，再通过退货或者控制国外交易商家等方式将支付资金转移，来掩盖不法资金的真实性质和来源 ;或是将犯罪所得作为利润转移到离岸公司，最终将“黑钱”转入正常的金融体系。

　　三、我国针对跨境电子支付洗钱进行法律监管的现状与不足。

　　目前，我国已经形成了以《中华人民共和国反洗钱法》（以下简称《反洗钱法》）为主干，以《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）“洗钱罪”以及相关部门规章为辅的反洗钱法律体系。

　　（一）我国建立的反洗钱监管制度。

　　目前，我国的反洗钱监管立法共建立起以下几种监管制度 :1. 客户身份识别制度。通过金融机构和非金融支付机构履行“了解您的客户”原则和持续性的客户身份识别义务，从源头即资金的放置阶段对跨境电子支付行为进行监管。2. 内部控制制度。此制度的设立强调并细化了金融机构和非金融支付机构的反洗钱义务，避免对跨境电子支付洗钱行为的监管流于形式。3. 大额和可疑支付交易报告制度。当金融机构和非金融支付机构办理的单笔交易或者在规定期限内的累计交易超过规定金额或者发现可疑交易时，应当及时向反洗钱信息中心报告。此制度使得跨境电子支付洗钱的整合阶段置于法律监管之下。4. 客户身份资料和交易记录保存制度。保存的客户身份资料和交易记录能够完整准确地重现每笔交易，为侦查机关追查跨境电子支付洗钱行为提供帮助。

　　（二）我国反洗钱监管立法存在的不足。

　　1.现行《刑法》第 191 条规定的洗钱罪上游犯罪、客观行为、犯罪主体等方面存在的问题。

　　（1）上游犯罪方面，根据《刑法》第 191 条规定，洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪和金融诈骗犯罪等共 7 种犯罪。我国签署或加入的与洗钱罪有关的公约主要有《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》（下文称《维也纳公约》）《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。关于上游犯罪，根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第 6 条第 2 款的规定，各缔约国均应寻求将本条第 1 款（洗钱罪）适用于“最为广泛的上游犯罪”,如果不能适用“最为广泛的上游犯罪”,该公约规定了最小范围，即缔约国洗钱罪的上游犯罪应至少包括以下几类犯罪 :a. 本公约第 2 条界定的所有严重犯罪，即构成可受到最高刑至少四年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪的行为 ;b. 第 5 条规定的“参加有组织犯罪集团的犯罪”;c. 第 8 条规定的“腐败行为的犯罪”;d. 第23 条规定的“妨害司法行为的犯罪”.《联合国反腐败公约》第 23 条第 2 款规定的上游犯罪的范围也包括“最为广泛的范围”和“最小范围”,第 2 款第 2 项规定“各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪”,“本公约确立的各类犯罪”具体包括：a. 贿赂本国公职人员罪 ;b. 贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪 ;c. 公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产罪 ;d. 影响力交易罪 ;e. 滥用职权罪 ;f. 资产非法增加罪 ;g. 私营部门内的贿赂罪 ;h. 私营部门内的侵吞财产罪 ;i. 窝藏罪和妨害司法罪。我国刑法和《中华人民共和国反洗钱法》规定的 7 类上游犯罪显然没有完全覆盖公约所要求的最小范围。三个公约均是全国人大常委会批准的，基于“条约必须信守”原则，我国适当扩大洗钱罪的上游犯罪非常有必要，同时，如果仅仅将这七类犯罪作为上游犯罪进行规制，对其他犯罪的洗钱行为置之不理，则会造成法律的不公。

　　（2）犯罪客观方面。现行《刑法》第 191 条共规定了五类洗钱方式 :a. 提供资金账户 ;b. 协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券 ;c. 通过转账或者其他结算方式协助资金转移；d. 协助将资金汇往境外；e. 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。前四种具体的行为方式强调了“协助”行为，并且都是通过金融机构实施。最后一项行为方式像是兜底条款，包括了其他的洗钱行为，但其外延是否包含了“协助”行为以外由上游犯罪者自己实施的行为以及不通过金融机构实施的洗钱行为，却并不明确。《维也纳公约》第 3 条第 1 款 b 项、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第 6 条第 1 款 a 项和《联合国反腐败公约》第 23 条第 1 款第 1 项将“隐瞒或掩饰”或者“协助”行为都规定为行为方式，并且也没有将洗钱媒介限定为金融机构。如果我国《刑法》仅仅规定金融机构为唯一洗钱渠道，那么通过非金融支付机构进行跨境洗钱的行为将无法追究。

　　（3）犯罪主体方面。根据上文对客观行为方式的分析，我国《刑法》强调的实施主体是“协助”者，由于最后一种行为方式的外延不周延，所以犯罪主体是否包括实施上游犯罪行为的人并不明确，而三个公约把“本人”的行为也列为洗钱行为。目前对于是否将上游犯罪者本人归入洗钱罪的犯罪主体，争论点在于洗钱行为对于“本人”是否是“不可罚的事后行为”.

　　如果我国《刑法》不明确洗钱罪的主体，将使“打击哪些跨境电子支付洗钱的参与者”这个问题处于模糊状态。

　　2.现行立法针对非金融支付机构反洗钱义务的规定不够完善。电子支付主要通过网上银行支付系统和第三方支付平台完成，因此，跨境电子支付洗钱是通过金融机构和非金融支付机构实现的。我国通过《反洗钱法》、《跨境人民币结算试点管理办法》、《人民币大额和可疑资金支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》建立并细化了金融机构客户身份识别、内部控制、大额和可疑资金支付交易报告、客户身份资料及交易记录保存、大额和可疑外汇资金交易报告等反洗钱义务。而对于非金融支付机构的反洗钱义务却涉及不多，使得我国很多跨境电子支付洗钱行为处于无法可依的状态。目前我国涉及非金融机构支付机构反洗钱义务的立法有《非金融机构支付服务管理办法》、《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》、《支付机构预付卡业务管理办法》以及《中国人民银行关于手机支付业务发展的指导意见》、《支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》。

　　《非金融机构支付服务管理办法》第 44 条要求非金融机构履行反洗钱义务，但是该办法对此仅作了原则性规定，对于具体怎么履行没有明确，缺乏可操作性。

　　《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》对支付机构的反洗钱义务做了具体规定，该办法规定了支付机构客户身份识别、内部控制、身份资料以及交易记录保存等义务，并规定了客户身份识别、客户身份资料以及交易记录保存的具体实施标准，这与其他管理办法相比，显然在跨境电子支付洗钱的资金放置阶段以及事后追查方面更能有效的打击犯罪分子，但对大额或者可疑资金交易报告等义务却没有规定，使得跨境电子支付在不法资金的培育和融合两个阶段处于无监管状态。因此该办法对于支付机构反洗钱义务的规定尚不全面。

　　《支付机构预付卡业务管理办法》对支付机构在预付卡发行行为进行规制，通过设置单张预付卡资金限额、消费者一次性购买限额、预付卡的用途范围等对通过预付卡进行跨境洗钱的行为进行规制，但是该办法仅仅针对预付卡进行规制，调整范围较小。

　　《中国人民银行关于手机支付业务发展的指导意见》和《支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》虽然未直接规定支付机构的反洗钱义务，但是通过规定“手机电子资金余额不超过 1000 元”,“支付机构不得为付款人和实体特约商户的交易提供网络支付服务”等降低犯罪分子通过手机支付和网络支付洗钱的风险。

　　笔者认为《手机支付业务发展的指导意见》和《支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》虽然能加大对犯罪分子通过支付机构洗钱的打击力度，但是通过减少手机和网络支付的使用来达到对跨境电子支付洗钱的监管，这无疑会对电子支付手段的创新产生一定程度的消极影响。

　　3.立法层级较低。目前我国对于针对金融机构跨境电子支付洗钱的立法除了《刑法》第 191 条和《反洗钱法》外，其余都是以部门规章的形式存在，对于非金融支付机构的反洗钱监管仅仅通过一些不系统的管理办法，缺少专门针对支付机构、效力层次又相对较高的反洗钱监管立法。

　　四、完善我国跨境电子支付洗钱监管立法的建议。

　　（一）对《刑法》191条“洗钱罪”的完善建议。

　　1. 扩大上游犯罪的范围。我国刑法只将 7 类犯罪规定为上游犯罪，首先，没有履行公约规定的“最广泛的上游犯罪”和“最小范围”的义务。其次，如果只对某些犯罪的洗钱行为加以惩罚，而其他犯罪所得的洗钱行为不受制裁，就会造成裁判的双重标准，法律的不公，也不利于我国在反洗钱领域开展国际合作。跨境电子支付的“跨境性”使得在反洗钱领域开展国际司法合作成为必然，目前很多国家都已经扩大上游犯罪的范围，如果我国仍然局限在这 7 种犯罪，将不利于国际司法合作的开展。因此扩大上游犯罪的范围很有必要，但是将上游犯罪规定为最广泛的范围并不适当，因为洗钱罪在我国刑法中属于严重犯罪，如果上游犯罪仅是一般犯罪，将会造成司法资源的浪费，同时并非刑法规定的所有犯罪都会产生不法收益，因此，我国可将上游犯罪的范围规定为“能产生不法收益的所有严重犯罪”,并对“严重犯罪”的外延进行明确。

　　2. 明确洗钱罪的客观行为方式。通过司法解释的形式对刑法第 191 条规定的洗钱罪的第 5 种行为方式进行具体化，通过解释，对洗钱罪是否必须通过金融机构以及是否只限制在“协助”领域进行说明。跨境电子支付的便捷性使其成为除金融机构之外的另一洗钱渠道，由于“法无明文规定不为罪”,如果刑法仅仅将金融机构作为洗钱行为的实施媒介，将使得通过跨境电子支付进行洗钱的行为不能入罪。

　　3. 明确洗钱罪的犯罪主体。目前是否将上游犯罪者本人归入洗钱罪的主体，争论点在于洗钱行为是否构成“不可罚的事后行为”.马克昌教授认为，“不可罚的事后行为”论有一定的道理，但并不适用于洗钱罪。

　　理由是洗钱行为并不符合“不可罚的事后行为”的条件。日本着名学者大谷实教授称“不可罚的事后行为”必须是 :（1）通常被事前的状态犯所包含的行为 ;（2）不存在新的侵害法益的情况。

　　但是洗钱罪跟上游犯罪侵害的法益并不相同，“本人”除了侵害上游犯罪的客体之外，其洗钱行为还对金融管理秩序造成侵害。因此需要明确我国洗钱罪的犯罪主体。

　　（二）将非金融支付机构纳入反洗钱义务主体。

　　除了金融机构，跨境电子支付已经成为犯罪分子洗钱的又一重要媒介，只将金融机构作为反洗钱义务主体显得很不适当。因此《反洗钱法》、《跨境贸易人民币结算试点管理办法》和《人民币大额和可疑资金支付交易报告管理办法》应扩大调整范围，将非金融支付机构纳入反洗钱的义务主体。同时应该针对非金融支付机构出台专门的客户身份识别、身份资料及交易记录保存、大额和可疑资金支付交易报告管理办法。

　　（三）明确非金融支付机构的反洗钱义务。

　　基于上文的分析，《非金融机构支付服务管理办法》除了对非金融支付机构的反洗钱义务进行原则性规定以外，还应对具体实施标准进行完善。《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》需对非金融支付机构大额或者可疑交易支付报告义务及具体标准做出补充规定。

　　《手机支付业务发展的指导意见》和《支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》应在支付方式创新和反洗钱监管之间找好平衡点。

　　（四）提高反洗钱监管立法层级，制定统一系统的支付机构反洗钱监管立法。

　　目前我国规制非金融支付机构洗钱行为的立法都以部门规章的形式出现，并且规章繁杂又不系统，这对打击跨境电子支付洗钱行为带来很大的不便，因此，我国有必要出台规制非金融支付机构洗钱行为的统一法律，以有效打击跨境电子支付洗钱行为。