界面新闻记者|张晓云董林杨
过去几年，私募基金产品暴雷事件频发，不少投资者选择拿起法律武器，除了起诉基金管理人外，基金托管人也经常成为被诉对象。
界面新闻近日获得的一份裁决书显示，恒宇天泽旗下的一只基金“桓宇天泽黄山三十三号私募投资基金”出现问题后，购买1000万的投资者刘某向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，除了基金管理人富立天瑞华商投资管理有限公司外，招商证券也是被申请人之一。
贸仲委作出裁决，富立公司向投资者刘某赔偿投资本金损失、预期收益损失1190万元，以及仲裁费用，共计约1205万。对于富立公司不能清偿的部分，由招商证券承担10%的补充赔偿责任。
该案的仲裁时间为2020年11月，富立公司于2021年向北京第四中级法院申请撤销仲裁裁决，被驳回。
此后，投资者刘某进入了漫长的执行期，由于基金管理人富立公司现无财产可供执行，投资者申请执行终结，但之后若发现富立公司有可供执行的资产，可恢复执行。
从公开资料来看，投资者刘某还未向招商证券申请执行10%的补充赔偿责任。“但根据这个仲裁结果，投资者最后总归还是能拿到至少120万元的执行款。假设基金管理人一分没有，招商证券就得承担这1205万的10%。”上海正策律师事务所魏峻军律师向界面新闻表示。
招商证券要赔多少钱？根据前述裁决书，该基金投向的底层为认购宁波梅山保税港区桓宇锦绣山河一号股权投资合伙企业的有限合伙份额。根据描述，相应程序的打款金额约定为4亿，资金用途为建设腾邦全球总部基地。但从目前资料来看，无法判定是否仅涉及恒宇天泽黄山三十三号一只基金。
中国基金业协会备案信息显示，富立公司共备案37只私募基金，其中29只托管机构为招商证券。但天眼查APP显示，目前富立公司和招商证券关联的案件为4起，除本案投资者刘某外，仅有2名投资者采取了将招商证券列入仲裁被申请人，由于仲裁案件消息具有闭塞性，其他同产品投资者暂时未采取法律手段。因此无法测算招商证券后续可能需赔偿的具体金额。
担任恒宇天泽黄山三十三号基金托管人的招商证券为何被判承担10%的补充赔偿责任？
基金投资运作或涉“资金池”
仲裁书显示，投资者刘某以1000万元认购“桓宇天泽黄山三十三号私募投资基金”。
随后，富立公司出具《产品认购/申购确认函》，确认当日起息。合同约定基金赎回期限、年化业绩比较基准。基金募集资金主要用于认购宁波梅山保税港区桓宇锦绣山河一号股权投资合伙企业的有限合伙份额。
根据《募集说明书》，本案基金的融资主体为深圳市腾邦资产管理股份有限公司，资金用途为建设腾邦全球总部基地，还款来源为腾邦集团有限公司的再融资能力。
该基金约定每12个月分配一次，每12个月可以赎回，年化业绩比较基准从9%调整为9.5%。
投资者刘某收到第一次收益后，2018年11月9日，富立公司发出临时公告，以“基金投资的底层基金锦绣山河尚未到收购期无法进行收益分配”为由，暂缓收益分配。
之后，投资者刘某申请仲裁。投资者认为，富立公司、招商证券存在多项违规情形，如“在基金的投资和管理阶段，违反合同及监管法规，通过多层嵌套、分离定价、期限严重错配，未与底层资产一一对应，构成资产混同”等，要求富立公司赔偿本金损失等、招商证券承担连带赔偿责任。
天眼查APP显示，富立公司成立于2014年，是北京桓宇晟泽电子商务有限公司的全资子公司。北京桓宇晟泽电子商务有限公司的全资子公司还包括北京恒宇天泽基金销售有限公司。
恒宇天泽的实控人正是梁越，她在大资管圈堪称传奇。2011年，时任中融信托的第一财富中心总经理的她，从公司独立出来创办一家第三方财富公司，短短3年间将其做到行业第二，规模堪比一家中型信托公司，此后于2014年再次创业了恒宇天泽。
公开资料显示，恒宇天泽成立于2014年，据其官网信息显示，不到5年时间，该公司资产管理规模就达到了1200亿元，公司拥有财富管理信息服务品牌“盈泰财富云”、资产管理品牌“恒宇天泽”等。
2017年到2018年间“乐视系”“中弘系”等相继爆雷，投向这些项目的私募、资管产品相继出现兑付危机。2019年，恒宇天泽被多家媒体爆出恒宇天泽170亿私募基金陷兑付危机。这与本案的投资者刘某的时间基本吻合。
本案争议焦点有两大方面，一是在基金募集阶段，富立公司是否履行投资者适当性管理义务，在宣传推介基金时是否真实、准确、完整；二是在基金投资运作阶段，基金的运作、信息披露是否符合合同约定，以及合同是否已终止。
其中，最主要的争议集中在基金管理运作过程中，是否依约进行。“钱去哪儿了”是投资者诉求的核心。
合同显示，基金募集资金投资于腾邦资产的股权。然而，裁决书显示，该基金投向的底层为认购宁波梅山保税港区桓宇锦绣山河一号股权投资合伙企业的有限合伙份额。根据描述，相应程序的打款金额约定为4亿，资金用途为建设腾邦全球总部基地。有投资者表示，锦绣山河1号实缴资本是0，在所谓3.88亿占28%的股份也是说认缴。
富立公司未提供相应的证据，贸仲委无法确认基金已实际投向腾邦资产的股权，因此，贸仲委认为，基金的投资标的不符合合同约定。
关于基金的投资运作是否涉及“资金池”这一问题，贸仲委认为，在交易结构的设计上，基金的定期分配投资收益、定期申购赎回机制与底层资产的收益实现和退出期限存在错配。
据《中国经营报》报道，2020年，北京证监局给投资者的一封回复函称，核查发现恒宇天泽有关私募基金存在违法违规问题，如“宣传推介存在虚假误导”“开展或参与具有‘资金池’行为的私募基金业务”等。监管已对私募基金相关负责主管采取了行政监管措施，将反映恒宇天泽等公司涉嫌违法违规的线索证据进行了移送，并向市政府有关部门通报了公司存在的问题及风险情况，同时在积极推动后续风险防控处置相关工作。
招商证券承担10%补充赔偿责任
综合贸仲委前述意见，富立公司存在若干违约违规情形，包括：第一，富立公司履行适当性匹配义务不当；第二，《募集说明书》内容未达到真实、准确、完整的要求；第三，基金的投资标的不符合合同的约定；第四，未采取有效措施管理期限错配风险；第五，暂缓收益分配无合同依据；第六，未如实披露投资组合、投资运作以及投资收益分配情况等。
招商证券作为基金托管人，在履行合同义务时，是否存在不当之处呢？根据合同，基金的最终投向为腾邦资产产权，而腾邦资产股权的流动性有限，盈利及收益分配能力亦具有较大不确定性。
贸仲委认为，该案合同的特殊性在于，约定了基金的投资范围，还约定了底层资产为腾邦资产的股权。招商证券作为基金管理人，不但应合理关注，也应遵循诚实信用、勤勉尽责原则，向基金管理人、基金份额持有人进行必要的风险提示。
同时，合同约定了季度报告、年度报告以及重大事项信息披露的主要内容。招商证券作为基金托管人，对相关信息披露内容负有复核义务。
由于招商证券并未就履行义务进行举证，应承担不利法律后果。贸仲委认为，招商证券作为基金托管人，存在若干违约情形，包括：第一，在执行划款指令时，未充分履行对投资标的的复核监督职责；第二，未合理关注基金的期限错配风险并进行风险提示；第三，未履行基金的信息披露复核义务。
最终，贸仲委判决富立公司赔偿投资者本金损失、预期收益损失以及仲裁费，对于富立公司不能清偿的部分，由招商证券承担10%的补充赔偿责任。
魏峻军律师向界面新闻表示，该份裁决大胆判令招商证券承担10%赔偿责任，令人耳目一新，一定程度上折射出当下私募基金托管业务法律边界较为模糊的现状。
他表示，根据《证券投资基金法》第三十六条第十款“按照规定监督基金管理人的投资运作”，及第三十七条“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行……”等规定，私募基金托管业务似乎有法可依。
可是一旦进入司法实践，如何运用上述条款，厘清托管人职责边界则俨然成为了值得争议的问题。
魏峻军表示，就其个人代理的案件而言，通常默认的规则是托管行依约打款即可免责，托管人变成“托打人”。
“至于如何解释勤勉谨慎义务，如何采用客观主义推定托管人的主观故意，似乎永远不会成为案件争议焦点。”魏峻军表示，托管人通常为银行或券商。这两类金融机构不仅体量庞大，业务复杂，更在法律法规的制定上拥有一定话语权。
魏峻军认为，推动健全托管规定的最好方式，是发挥托管人自身的主观能动性，让这类群体觉得健全法律法规可以保护自己的切身利益。“希望这个裁决的出现，有助于托管人群体完善内控，健全内部规章制度，更希望通过时间的累积，转化为未来立法的依据，让法律规定更加健全。”
他表示，在其代理过的案件中，有托管行不依据基金份额兑付的、有在基金运作过程中另行开设账号给基金份额持有人打款的，有在基金管理人尚未成为底层有限合伙人就打款的，他希望此类事件不要再发生。“托管人少一点客户服务，多一点监督管理，是时代的召唤”。
天眼查APP显示，富立公司于2021年向北京第四中级法院申请撤销仲裁裁决，被驳回。界面新闻发现，驳回的判决书中，引用的仲裁结果有小错误，将赔偿责任四中的招商证券写成了投资者刘某的名字，阴差阳错下，该仲裁结果并未被外界所知。