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文 | InternetLawReview
2021年4月，阿里巴巴遭国家市场监督管理总局182.28亿元反垄断罚款。因处罚额创下有史以来最高额度，成为中国平台经济反垄断标志性事件。
近日，阿里集团宣布分拆业务，一个业界普遍关心的问题显露出来：阿里集团分拆后，是作为一个企业还是数个企业受到监管？
《互联网法律评论》特约专家、四川大学法学院袁嘉及团队成员王宇轩对此问题作出了建设性的分析，供关注中国反垄断监管进程的读者参考。
3月底，阿里巴巴董事会主席兼CEO张勇发布了题为《唯有自我变革，才能开创未来》的内部信，宣布启动“1+6+N”组织变革。此举被认为是“阿里巴巴24年来最重要的一次组织变革”，与近些年腾讯、京东等数字巨头的内部业务拆分趋势遥相呼应。
二十大以后，我国在数字经济领域从“加强反垄断和防止资本无序扩张”开始往“常态化监管，规范中发展”转变，在此背景下，我们应当如何认识科技巨头的这种业务拆分趋势，以及对科技巨头的常态化监管政策需作出何种回应？这是亟待回答的问题。
阿里巴巴业务拆分的商业价值和监管挑战
据内部信，阿里巴巴本次组织变革后，阿里云智能、淘宝天猫商业、本地生活、菜鸟、国际数字商业、大文娱等六大业务集团和多家业务公司将分别成立董事会，实行各业务集团和业务公司董事会领导下的CEO负责制，可以在准备就绪时进行融资和IPO，阿里巴巴集团则将全面实行控股公司管理——这将“让组织变敏捷、让决策链路变短、让响应变快”，同时有利于市场对各业务集团和各业务公司的价值更好称重，“让员工真正走向为自己的业务而战”。
从企业发展和治理的角度看，如张勇先生所言，此举确有至少三层价值。
其一是提升组织效率。按照科斯的交易成本理论，市场上存在企业的原因是节约交易成本，市场交易的边际费用与企业内部交易的边际费用二者的关系决定着企业规模。而单个企业的规模越大，其效率并非必然随之提升。本次阿里巴巴主动拆分业务，大幅精简过往繁杂的事业群、事业部、事业线等组织架构，有利于简化组织层级、缩短决策链路、增强各业务的灵活性，通过有组织的市场协调部分替代企业内部协调，降低内部交易成本，增强竞争优势。
其二是“打破大锅饭”。各部分业务将直面市场竞争，尤其对于以往业绩较弱的业务是一场考验，如此，通过激烈的市场竞争来提高效率、促进创新。
其三是改变过去市场将所有业务板块视为一个整体进行估值的方式，使得市场能对各业务单独进行准确地估值，有利于成熟的业务板块上市融资。
这三重价值，对我国在平台经济领域强调平台巨头应当在创新引领、国际竞争中发挥重要作用具有重要的意义。
而从应对科技监管的角度来看，此次业务拆分也蕴含深意。
一方面，就数据安全监管而言，此番阿里巴巴将中国电子商务和海外电子商务分开，可以更好适应新形势下对于数据跨境流动的法律和政策要求。
另一方面，从反垄断监管的维度透视：2021年，阿里巴巴因“二选一”受到国家市场监管总局的“天价”反垄断处罚，被视为中国平台经济领域反垄断的高潮。在该案处罚决定书中，阿里巴巴集团控股有限公司被认定在中国境内网络零售平台服务市场具有市场支配地位，因在作为其业务板块一部分的网络零售平台服务市场上的滥用市场支配地位行为，而被处以全集团2019年度中国境内销售额4%的罚款。
阿里巴巴今日此举，是否抱有“化整为零”、减少反垄断监管注意、规避反垄断责任的目的，作为外部观察者，我们不得而知。但企业集团在反垄断法上的主体地位问题，即在反垄断法上企业集团是作为一个企业还是数个独立的企业受到监管，久为理论界所关注：于市场而言，企业数量将直接影响市场结构，从而影响到市场自由竞争；于企业内部而言，如果视为一个整体，则受控制企业需要为全集团的垄断行为担责，个中外部投资人的利益要如何保障，如果视为独立的个体，则受控制企业则可能被滥用于逃避反垄断监管。
德国康采恩法对我国科技巨头监管的可能借鉴
阿里巴巴这种由处于核心的控制企业和周围具有独立法人地位的受控制企业组成的企业集团，其实是一种由来以久的组织形式，但在我国立法中却相对属于空白地带，此时，域外立法例具有一定的参考价值。
企业集团，在德国法中被称为“康采恩”，即“由若干独立社团性质的企业联合组成的企业”，其具备独立的法律地位、统一的管理机构等特征。康采恩能够发挥各企业的协同效应，产量提高带来成本优势，而强大的财力使企业有能力自己开展科研、促进技术进步，并且企业联合也使其面对世界市场上其他大企业时具有更强的国际竞争力。
正是由于此种正经济效应的存在，德国法对企业集团化经营持积极扶持态度，通过《股份法》集中立法以调整相关法律关系，培养企业的国际竞争力。但同时，企业集中将导致市场上参与竞争的企业数量减少，由此产生寡头控制或垄断的市场结构，影响市场自由竞争；当市场力量形成后，康采恩又会利用非单一法人的特性实施垄断行为，且行为通常更为隐蔽。
为此，德国法安排了康采恩法调整企业内部治理，卡特尔法（反垄断法）规制其垄断行为，两法都在必要的时候将整个企业集团视为“单个企业”（Single Enterprise）而非独立的一个个企业对待——虽然企业集团成员各自具有法律上的独立性，但它们形成了一个新的统一体，在经济竞争中以统一体的形式出现和经营，在法律上也产生了对改经济整体进行统一调整的可能和必要。而是否视为单一企业进行监管，关键在于核心企业对关联企业的“控制”，这既包括股权等形式上的控制关系，亦包括母公司对子公司经营决策独立性的实质控制力。
回到此次阿里巴巴的组织架构调整上来，其实质上是从原来更加显性的一体化管理体系变换成为了由数个“独立经营”的业务实体组成的新型康采恩。这种看起来独立但实则相互交织的新型康采恩可能会对我国的科技监管带来挑战。
但如果借鉴德国法对于康采恩的特殊监管机制，可以发现，也许业务拆分并不会对监管结果产生实质性影响。换言之，在后续的反垄断监管中，阿里巴巴仍有较大可能被视为单一的“经营者”看待，而非针对单个业务板块实施规制。
一方面理由在于，如同传统的对康采恩的监管一样，考量股权结构、高管任命、预算决算、决策控制等因素，如果阿里巴巴集团对各业务集团和业务公司保有“实际控制”，则整个企业集团仍会被当作一个整体，遵循传统的反垄断分析路径以界定相关市场、评估市场力量，一般意义上的公司内部治理结构并不会影响竞争法对于单一经济实体的认定。
而另一方面，区别于传统的康采恩，阿里巴巴作为互联网平台这一新经济组织形式的杰出代表，其代表的“平台生态系统”也足以让反垄断法将其视作单一主体：具体而言，平台生态系统内部，各企业共用一套基础设施、共享资源和规则，而核心平台企业作为居中协调者，直接控制或间接影响着成员企业作出协同、对生态系统作出整体战略安排，平台对集团企业的控制方式不单有传统的资本控制（股权），还有数据垄断、算法和规则定义权、基础设施所有权等独有方式以实现更高效强力的控制；对外，平台生态系统表现出内部治理效应的溢出，从而影响公共利益，围绕核心平台的整个生态系统成为了社会基础设施的一部分，“大到不能倒”，值得监管机构的额外关注。
这种监管态度其实在2021年的阿里巴巴“二选一”行政处罚决定书中就已经初现端倪：阿里巴巴在物流、支付、云计算等领域进行了生态化布局，为网络零售平台服务提供了强大的物流服务支撑、支付保障和数据处理能力，这进一步巩固和增强了其市场力量。而伴随着业务拆分，这种视为一体的监管态度将更为明显。
平台生态系统组织发展趋势与科技监管政策展望
在传统认知里，康采恩现象曾被视为经济高速增长的一种标志，即在高速发展中，企业不断相互兼并，从而提高市场集中度、实现规模效应。然而在数字经济时代，企业集团化却呈现了截然不同的发展趋势：平台依靠核心业务起家，在核心业务高速增长的同时展开跨市场竞争、逐步孵化出其他相关业务，待到生态系统成型后，规模巨大的单个平台主动自我拆分成企业集团，而非是企业主动兼并从而形成企业集团、扩张规模。
阿里巴巴只是这种趋势里的一员，甚至是一位后继者。
早在2018年，腾讯就开启了震惊业界的930组织架构调整，随后数年内缩减事业群、减持美团、拆分阅文；而2020-2021年，京东剥离出的“京东健康”和“京东物流”在港交所先后上市，百度、网易等也都计划分拆上市计划。
这种主动拆分趋势背后的逻辑可能在于，“用户数量越多，平台价值越大”的直接网络效应威力太过强大，这种互联网平台经济的特征对于规模经济的加持“超过了过去历史的总和”，因而在企业高速发展期并不期望通过兼并来实现规模效应，兼并只是平台补完生态系统的一种手段；而当生态系统完成构建、足以进行稳定的内循环后，过去被鲸吞的海量业务需要以更高效的方式参与生态系统运作，需要变得更敏捷灵活，需要激励创新与竞争；同时，当核心平台能够通过生态系统实现规模效应时，其也希望通过“瘦身”以免遭社会的过度关注，规避世纪之交微软被全美谋求拆分的厄运。
面对这种趋势，科技监管更应保持包容审慎的态度，尊重生态系统内部的自我优化倾向，通过商法和竞争法的交叉调整发挥其内部治理机制优势。
在此过程中，至少有两点值得监管机构和平台企业注意。
一是企业国际竞争力的培育。康采恩获得监管特权的一大原因是有助于本国企业的国际竞争，平台经济时代民族企业的国际竞争力更是受到中、美、欧等主要法域的高度重视。因而，在施加反垄断、数据安全、个人信息保护等科技监管时，可以参考域外立法例，在涉及国际竞争的情形下作适当放宽。
二是鼓励创新目标的实现。2022年新《反垄断法》将“鼓励创新”写入立法目标，昭示着创新价值在反垄断监管中的彰显。
透过本次阿里巴巴的自我拆分，相信互联网企业已经意识到了“大到不能倒”并非光明的未来，而从寻求规模红利重新回到寻求创新红利的战略上来，也许才是真正的通天大道。正如他们的前辈微软那样，当世纪之交轰轰烈烈的拆分事件过后，微软埋头低调前进二十年，最终凭借云计算、Chat GPT等科技创新重回浪潮之巅。
当客观上创新的门槛越来越高，颠覆式创新是时代赋予巨头们的使命。
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