网络游戏与短视频的融合在开创新领域的同时，也牵扯游戏开发商、游戏短视频平台、游戏短视频制作者等多方主体的利益划分，这主要是由于存在诸多着作权问题亟待解决。
网络游戏运行整体画面是否可以区别于网络游戏本身被认定为作品，若可以被认定为作品应归属于何种类型作品；对于未经游戏开发商许可，在游戏短视频中对网络游戏运行整体画面的使用属于着作权侵权行为还是合理使用行为；若网络游戏短视频对网络游戏运行画面的利用属于合理适用的范畴，其是否可以构成作品，构成何种作品类型。
本文通过对上述问题梳理分析，将符合作品构成要件的网络游戏短视频着作权问题界定明晰。
1、网络游戏短视频界定
（1）网络游戏短视频范围界定。
网络游戏短视频是较笼统的说法，本文需要将其限制在一定范围内讨论，即从网络游戏和短视频两方面加以认定，将其界定为以玩家操作网络游戏形成的网络游戏运行整体画面为主干，经过后期处理，如排列筛选、解说配乐等，在社交平台传播分享且时长控制在合理值域内的新型社交互动传播方式。
虽然合理值域范围未有定论，但笔者认为短视频的重点或许并不在于时长，信息资源获取的便捷性才是其实质要件。短视频充当信息传播的桥梁，降低了人们获取信息的时间成本，信息可视化的形式提高信息的吸收度。由于短视频的质量良莠不齐，需要谨慎加以辨别，因此信息传播效用可作为认定短视频的因素。
作为短视频领域分支的网络游戏短视频，也包含有关网络游戏的有效信息传播，如在解说类网络游戏短视频中，对游戏中角色的技能解说、通关策略、操作要领等方面的介绍。这些作为网络游戏世界的“有效信息”，对于玩家提升游戏账号的等级或者自身操作技巧等方面大有裨益，广受游戏玩家欢迎，且对网络游戏的进一步推广功不可没，打破了网络游戏的局限性，带给玩家不同的游戏体验感。
（2）网络游戏短视频与网络游戏直播的区别。
除短视频领域外，直播领域也加入到网络游戏产业之中，两者均对网络游戏画面加以使用，但使用性质有所差异。虽然两者存有共通之处，但有必要对两者加以区分。
首先，在时长上的区别。由于网络游戏短视频一般是上传至各社交软件，因此会受制于各类社交软件上传时长的限制，如快手最长57秒、微信小视频10秒、抖音60秒以内；就网络游戏直播而言，一般是以小时为计算单位，少则2～3个小时，多则以天为计算单位。
其次，两者对网络游戏运行整体画面的使用程度不同。网络游戏短视频的表现形式决定其不可能对一整场网络游戏客观完整的呈现，而是对玩家操作下形成的网络游戏运行整体画面进行剪辑、筛选、配乐等后期处理，具有一定的独创性和智力性付出。
而网络游戏直播最直观的功能是将一场网络游戏完整客观地呈现，在此基础上或进行解说或与玩家交流互动，具有实时互动性和随机性，但缺乏了网络游戏短视频对游戏内容的精心挑选和灵活选择。
2、网络游戏运行整体画面作品属性
网络游戏画面是一个总括性的概念，包括游戏开发商储存在游戏资源库中一帧帧静态画面、在玩家操作下调用游戏资源库中的素材呈现于终端设备上的游戏运行动态整体画面、通过网络游戏自带功能或者其他录制装备对网络游戏动态画面予以录制并进行一定加工形成的画面，比如弹幕、游戏玩家头像窗口、解说游戏字幕等，即网络游戏运行动态画面与其他元素的结合。
本文对网络游戏画面的讨论限定于玩家操作形成的游戏运行整体画面。
（1）单独游戏素材分别构成不同类型作品。
网络游戏类型呈多元化发展趋势，主要包括动作冒险类游戏、第一人称射击游戏（FPS）、多人在线竞技场游戏（MOBA）、角色扮演游戏（RPG）、模拟经营游戏等。虽然类型多样，但对网络游戏加以抽象提取可概括为两部分，即游戏引擎和游戏资源库。
游戏引擎是网络游戏运行的核心机制，是一系列的代码指令序列组成的集合体，作为游戏用户操作游戏的枢纽，将计算机代码语言转换成玩家操作行为的接收器。游戏引擎以数据代码的形式存在，具有计算机程序的特性，可归属于《着作权法》第三条规定的“计算机软件”的作品类型中加以保护。
游戏资源库是网络游戏所需素材的集合，包括场景画面、操作特效、配音配乐等，是游戏开发商预先创造出来并储存于其中，待启动游戏时呈现在玩家眼前的游戏素材集合体。游戏引擎接收到玩家用户的操作指令，将其转化成相对应的代码，并从资源库中调取，最终游戏素材组合为整体动态画面呈现在终端设备上。
在网络游戏产业竞争愈发激烈的环境下，游戏开发商更加注重网络游戏的动态画面质量。不论是从游戏人物服装、运行场景特效及配乐，还是从共情的剧情而言，都蕴含有游戏开发商的独创性智力劳动。
因此，游戏资源库中的游戏素材可以根据其表现形式分别由着作权法规定的文字作品、音乐作品、美术作品、视听作品等加以保护。但是对由诸多游戏素材组合并在玩家操作下形成的网络游戏运行整体画面的法律性质认定问题，尚存许多争议。
（2）网络游戏运行动态画面整体认定为视听作品。
网络游戏相分离作为法定作品类型加以保护。网络游戏运行整体画面由构成作品的多种游戏元素组成，其自然符合作品构成要件，只是须摒弃元素单独保护的模式，采取整体模式。有的学者认为将其归于汇编作品予以保护，有的学者认为将其归于视听作品，根据网络游戏运行整体画面动态性的特性来看，将其认定为视听作品更具有合理性。
支持构成汇编作品的学者，认为网络游戏运行整体画面是复合游戏元素的产物，由于各游戏元素均具有作品属性，所以其在形式上符合汇编作品的要件，可以被认定为汇编作品，但实际存在不合理之处。主要原因有二：
一是汇编行为是对“他人”作品进行的选择编排。构成网络游戏的整体运行画面的游戏素材着作权应归属于游戏开发商，若将网络游戏认定为汇编作品，意味着游戏开发商用自己的作品整合成了新的作品获得汇编作品保护，游戏开发商获得了着作权的双重保护，不符合汇编作品的立法目的。
二是该观点实际上混淆了《着作权法》第三条第九项规定的“符合作品特征的其他智力成果”和汇编作品之间的关系，汇编作品与《着作权法》第三条规定的作品类型不是包容关系也不是兜底关系。
《着作权法》将视听作品分为“电影作品、电视剧作品和其他视听作品”三种不同的类型，但对于区分三者之间的划分标准却未予以明确的法律规定，因此就网络游戏运行整体画面归属于视听作品的认定而言，无需定位到视听作品的三类别之一，只需符合视听作品的构成要件即可。
通过对《着作权法（修订草案送审稿）》中视听作品的定义和《着作权法实施条例》中类电作品的定义，可知两者之间的差别在于是否需要“摄制在一定介质上”，因此对视听作品需要从三个方面加以把握：第一，需要以连续动态画面的形式呈现；第二，不以“摄制”作为要件；第三，对伴音要件没有要求。
《伯尔尼公约》第二条第一项，用“cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography”表述类电作品，王迁认为，根据《伯尔尼公约》中对于类电作品的定义，可知其强调的是“创造方法和呈现方式”上体现出的独创性从而“得以与其他作品相区分”。
网络游戏运行整体画面不是一帧帧静态画面的呈现，而是在玩家操作下形成连续动态画面，不论是在剧情性强还是自由度高的游戏中，身处不断转换的场景中，享受游戏带来的刺激感和紧张感，间或有配音配乐、文本对话等元素穿插，以实现类似观影效果的视听体验，是一种区别于思想的表达。网络游戏运行整体画面符合视听作品的实质性要素，因此可将其认定为视听作品。
（3）网络游戏短视频可作品性分析。
根据《着作权法》第三条可以得知作品构成要件有四，其中“独创性”是判断可作品性的核心要素。虽然我国对独创性的认定标准并未予以明确规定，但不似美国低程度的认定标准，在独创性认定上还是需要具有一定的创作高度。而对网络游戏短视频独创性的讨论，需要在网络游戏类型化基础上进行。
对于自由度低的游戏而言，比如角色扮演剧情性强的游戏，诸如奇迹暖暖、恋与制作人等，玩家仅有有限剧情选项可以选择，在该类游戏操作中与观看电影是一种效果，区别在于玩家具有更强的参与感。虽然玩家对剧情的发展起一定推动作用，但也在游戏开发商的预设范围内，所以以该类网络游戏为基础形成的网络游戏短视频很难具有独创性。
对于自由度高的游戏而言，比如王者荣耀、我的世界、绝地求生等，玩家可以根据游戏实际情况，采取不同策略，在合适时机释放不同的技能，从而呈现精彩的战斗画面。网络游戏运行动态画面的筛选剪辑、网络游戏短视频最终呈现的内容以及后期的配音互动等工作，都是为了网络游戏短视频更具观赏性。
因此，在网络游戏短视频创作过程中，大量准备工作投入持续性智力性劳动，最终呈现出的网络游戏短视频表达了网络游戏短视频创作者的个人思想（或为了展现游戏魅力，或为了调节社会生活节奏等）且具有一定的独创性。
就其独创性而言，有的观点主张网络游戏短视频中呈现的玩家操作是在网络游戏开发商预先设定的范围之中，无论玩家采取何种操作方法都不会使得游戏运行画面出现偏离游戏开发商在网络游戏中预设的可能性。
同时，玩家在玩游戏过程中的操作技巧、通关策略是出于竞技的目的，是为了赢得游戏的胜利，不属于美学范围且不能表达玩家的思想，网络游戏短视频是对网络游戏运行整体画面的再现，因此网络游戏短视频不具独创性。
该观点忽视了前期短视频和直播领域相关主体进行的试水阶段付出的智力性劳动，人为地剥夺了网络游戏短视频制作人的着作权。玩家参与网络游戏的目的并不仅仅是为了获得胜利，也可能是为了与朋友聚首，或者为了消磨时光，而且网络游戏运行过程中所展现的运行画面，也会因玩家操作出现超过网络游戏开发商的预期的情况，不然网络游戏也不会时时更新升级。
玩家在操作网络游戏过程中，为了呈现精彩的战斗画面，需要对网络游戏加以研究分析、操作练习，形成的网络游戏运行画面还需经过后期剪辑，在此过程中须付出持续性智力性劳动，因此具备一定的独创性。
网络游戏短视频是玩家对网络游戏运行整体画面有意识地剪辑、筛选、添加等后期技术手段进行的整合，是对网络游戏运行整体画面的提炼和升华，蕴含着玩家对该网络游戏的经验总结、奇思妙谈等因网络游戏而生的个人思想内容，因此网络游戏运行整体画面的可作品性决定网络游戏短视频的可作品性。
前述网络游戏整体画面可认定为视听作品，网络游戏短视频也是落在作品要件之内的存在，但需要进一步探索玩家对网络游戏运行整体画面的使用是构成侵权还是合理使用。
3、网络游戏短视频纳入合理使用制度分析
（1）合理使用判断标准的选择。
网络游戏短视频是在网络游戏运行整体画面基础上，经过后期处理所进行的二次创作，前者的创造群体主要来自于普通玩家，但该类群体往往未能取得网络游戏开发商的许可。由此便产生网络游戏运行整体画面的使用行为是属于着作权侵权行为还是合理使用行为的问题，理论界各执一词，对此展开了讨论。
认为不构成合理使用的理由，主要有以下三个方面：
第一，从合理使用制度的目的出发。合理使用制度是平衡个人利益和社会利益工具，通过对着作权人权利的限制，促进社会发展和维护社会公共利益的需要。但只有进行非盈利性使用时才构成合理使用，而网络游戏短视频的创造者的行为明显具有营利性。
第二，对网络游戏市场的冲击。网络游戏短视频的出现侵夺大量游戏用户的关注度和流量，不构成转换性使用，分割了游戏开发商的市场份额，与网络游戏市场形成了竞争关系。
第三，利益分配角度加以解释，网络游戏短视频占据网络游戏开发商基于开发的网络游戏所能获取的利益，若将使用行为认定为合理使用，对于付出大量智力劳动的开发商而言实属不公。
新修《着作权法》对合理使用条款作出修改，第24条规定的13种情形作为“三步检验法”的第一步，“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害着作权人的合法权益”作为“三步检验法”的后两步，但该条文的修改与《着作权法实施条例》第21条并未存在实质性的区别。
而且，三步检验法的本质功能是作为“衡量各成员国国内立法对于‘版权的限制与例外’规定是否符合国际条约要求的检验标准”，其作为检验标准并不适于在具体个案中进行合理使用认定的判断标准。
在网络大数据时代，《着作权法》规定的12项合理使用情形具有滞后性，无法将新兴领域中的行为纳入到合理使用范畴；虽然增加了“其他情形”改变以往封闭式的模式，但是由于该条款的诸多限制性要件，很难将某一合理使用行为归入其中。
我国司法实践中，法院对合理使用的判断不局限于我国的法律规定，会将美国“四要素标准”糅杂其中，所以在具体问题分析时有必要结合美国“四要素标准”加以认定。
（2）以“四要素标准”为基础展开分析。
“四要素标准”作为合理使用的检验法则，在1976年写入《美国着作权法》第107条。实践中运用“四要素标准”进行合理使用判断时，并非要孤立地看待四要素，形成“正负”抵消的机械使用模式，而要从整体上把握四要素的内在逻辑，在综合考量的前提下得出结论。
1）使用的目的和性质。
由于网络游戏短视频鱼目混杂，不仅在质量上参差不齐，且在对网络游戏运行整体画面的使用目的上也大相径庭。有的学者主张其使用目的具有商业性，是由于在短视频制作者和短视频平台强强联手打造的营运模式下，游戏短视频不论是在吸引用户方面还是在流量变现方面都有成熟的团队把关，缺乏匠心，沾染铜臭，这也是网络游戏开发商认为网络游戏短视频、网络游戏直播等新兴行业夺取其客户资源和利益份额的主要原因。
诚然，不是所有游戏短视频都不具有商业性使用的目的，但避而不谈单纯的以分享战斗经验、交流学习为目的的网络游戏短视频，就概括性认定使用目的具有商业性，打击社会公众创作性的做法并不可取。并不是所有的网络游戏短视频的创作者都出于营利的目的，根据创作的游戏短视频赚取流量单方面认定其具有商业性的使用目的，仅凭盈利判断使用目的的商业性未免武断。
有关使用行为的性质分析涉及到转换性使用的理论，由于该理论未形成明确的认定标准，具有模糊性、主观性和任意性，使得社会公众无法形成心理预期，因此在美国理论界和司法实践中都颇有争议。虽然转换性使用理论的内涵须不断完善，但也为合理使用制度拓展了多元的解释空间。
简而言之，转换性使用是需要在原作品的基础上赋予新的内涵，从而脱离原作品具备不同的艺术价值和功能，其对原作品的使用不是为了再现而是为了超越。
转化性使用有功能性转换和内容性转换之分，较网络游戏短视频而言属于功能性转换。网络游戏短视频使用网络游戏运行整体画面并不是为了向观看者呈现网络游戏的游戏画面和游戏剧情，而是向其展示自己的战斗技巧和通关策略并配有一定的解说，为观看者提供玩网络游戏的新思路，满足观看者的胜负欲，增强观看者对网络游戏的兴趣。
而网络游戏开发商则通过精美的游戏画面吸引玩家加入到游戏当中，让玩家在游戏世界中体验游戏乐趣，注重玩家的参与感，只有参与到游戏中才能感受到网络游戏带来的乐趣。前者注重观看者心理上的满足，后者注重玩家的参与互动感。
因此，从转换性使用角度出发，网络游戏短视频呈现给观看者的游戏运行整体画面，为玩家提供不同的游戏维度，实现了“玩”游戏到“看”游戏的转变。
2）着作权作品的性质。
这一要素主要侧重于对着作权作品独创性的考察，被使用作品的独创性越高越不容易被认定为合理使用。网络游戏运行整体画面作为视听作品，是由玩家操作和游戏素材两部分组成，无论网络游戏对玩家开放的自由度高低，游戏素材都是基础性的存在。玩家操作是否具有独创性虽不影响网络游戏运行整体画面作品属性的认定，但是对网络游戏短视频所呈现出的独创性具有重要意义。
如“神操作”剪辑类网络游戏短视频，该类网络游戏短视频将许多赛点、高难度操作、决胜瞬间汇集在一个短视频中，让观看者更加直观连续地感受游戏的魅力，其中包含的剪辑技术、画面播放筛选、顺序及衔接都蕴含有玩家的个人独有思维；
以展现自身操作技术的网络游戏短视频，玩家也需经过自身思考、多次游戏实践，才能将成熟的攻略或者操作技巧直观地向玩家展示，从而实现网络游戏有效信息的传播，不可否认玩家在网络游戏短视频中的独创性。由于网络游戏运行整体画面的独创性来自两方主体，其独创性相对较高，因此这一要素在认定网络游戏短视频的使用行为时会产生不利影响。
3）使用作品的数量或程度。
此要素强调使用行为需要满足合理且必要的要件，因此在该要素的判断过程中须注意使用作品的比例。网络游戏运行整体画面是由游戏资源库中的元素在玩家操作下得以形成，网络游戏运行整体画面的即时交互性和不可逆转性决定其存在两个衡量因素：
一是对网络游戏运行整体画面中素材的调取量；二是对整场网络游戏中时长的考量。网络游戏运行整体画面须在网络游戏运行中才具有意义，因此要将两个衡量因素置于整场或多场网络游戏中加以衡量。
网络游戏短视频中呈现的画面有侧重点，或为了介绍英雄技能或为了展示策略技巧，游戏视野比较局限且以自身操作的游戏角色为中心展开，在网络游戏短视频中得以呈现的游戏元素与整场游戏中包含的游戏素材相比，只牵扯到一小部分。
对第二个衡量因素的分析，需要将网络游戏短视频与网络游戏直播对网络游戏运行整体画面使用程度进行对比，前者是在一场或者多场游戏运行整体画面中截取一部分，而后者是对整场网络游戏画面的完全客观的呈现。
游戏素材呈现量越少和时间截取量越短越有利于认定为使用数量或程度属于合理且必要，在该因素的认定过程中须根据网络游戏短视频的具体情况分析。
4）使用对着作权作品潜在市场或价值的影响。
该要素中包含的潜在市场或价值与第二个要素中的转换性使用存有一定程度的交叉，即使用行为的转换性程度越高，对原作品潜在市场或价值的影响则越少。网络游戏领域的潜在市场是否包括网络游戏短视频或其他新兴领域，存有很大争议。
中国政法大学陶乾认为，“目前游戏短视频多是截取游戏运行的画面片段，对于这类行为是否属于合理使用，必须注意到，我国着作权法的合理使用条款采取的是封闭式规定，应重点考察使用目的，对此问题的判断上，必须关注到行业生态、经济利益链条与平台的商业模式”，即行业潜在市场的判断需要结合整个网络游戏行业的发展前景进行。
网络游戏开发商主要是通过玩家下载、购买道具皮肤、开设周边等市场赚取利益，凭借精美的制作和成熟的游戏机制吸引玩家的加入，让玩家感受参与到网络游戏虚拟世界中的乐趣；而网络游戏短视频中所呈现的网络游戏运行画面须玩家前期研究分析实操的可行性，在游戏中反复操作练习，再结合后期精心剪辑筛选才得以呈现，为观看者展现网络游戏进行中的精彩瞬间，搭建“看”游戏的发展性市场。
网络游戏短视频并不是对网络游戏运行画面的无差别呈现，在创作过程中须历经多个步骤，迎合观看者自身操作技巧不足和设备装置非高级的窘况，为观看者提供不同维度的游戏刺激感，却不会削减游戏玩家对网络游戏的喜爱。
例如，球迷在观看NBA球赛时会对NBA球员的远投三分、盖帽、及时救场等高难度动作欢呼呐喊，感受篮球运动的魅力，但球迷并不会因为观看NBA球员的完美操作就丧失对篮球的兴趣，相反会更加热爱篮球运动。网络游戏短视频也同样如此，玩家不会因为网络游戏短视频中呈现的技术操作丧失对网络游戏的兴趣。
综合前述四个要素，可以认定网络游戏短视频对网络游戏运行整体画面的使用行为属于合理使用。
（3）合理使用制度在网络游戏领域的价值意义。
在互联网时代下，技术的发展使得信息的传播更加便利，信息的重要性不言而喻，因此需要在作者的个人利益和社会公共利益之间寻求一个平衡点，一方面可以满足社会文化的交流和发展；另一方面也为作品和作者提供应得的权利和保护。
合理使用制度的存在是为了平衡作品作者和使用者之间的利益关系，让信息的价值最大限度得以发挥。作为对着作权人权利的限制性规定，合理使用制度是立法者为社会公众的表达自由提供的保护路径。
着作权法赋予着作权人的权利将其创作的作品固定在方寸之地，一般而言，作者很难从自身创作的作品出发进行二次创作。就像网络游戏行业，游戏直播和游戏短视频领域的兴起并不是网络游戏开发商自发引领的，是在其他主体转变思路并完成前期试水阶段取得佳绩后，才进入了网络游戏开发商的视野中。
卢海君认为网络游戏产业是所有网络游戏基础上发展出的领域的“奶娘”，各衍生领域都需要向游戏开发商支付许可使用费。即卢海君认为诸如网络游戏短视频、网络游戏直播等领域属于网络游戏开发商的预期市场，但该观点对整个网络游戏行业的后续发展而言并未发挥积极作用。
假设所有与游戏沾边的领域都是网络游戏的预期市场，长此以往，不仅在行业内部会形成竞争疲软的态势，还会由于形成行业垄断，以致降低整个行业创造性的同时剥夺游戏玩家的选择权。而合理使用制度可以在网络游戏短视频及其他新兴领域内充当过滤器。
在市场规律作用下，网络游戏短视频观看者的去留并不会影响网络游戏市场的玩家流量，而不受欢迎的网络游戏短视频及创作者将被市场淘汰，观看者并不会因此消减对网络游戏本身的喜爱之感，两个领域的消费内容不同，一个注重“看”，一个注重“玩”。
合理使用制度具备的成本优势，既能解决游戏开发商为“自我保护”的额外支出，也能激励使用者的创造性。网络游戏开发商主张使用者未经许可使用网络游戏从而产生的游戏市场替代效应不会发生，反而会因使用者的合理使用得以循环流动，从而抵消网络游戏开发商阻碍作品传播的负面效应。
网络游戏开发商和游戏各新兴领域的创造主体之间存在利益纠葛，处理不当将会影响整个游戏行业的发展与创新，在数字版权时代，网络游戏开发商须重新审视，游戏行业的新兴领域对网络游戏的合理使用会对整个游戏行业的发展以及对信息交流传播起到促进作用。
综上，网络游戏短视频作为新兴领域与网络游戏存在千丝万缕的关系，多方相关主体利益混织，最为关键的是平衡网络游戏开发商和游戏玩家的利益对立关系。将玩家制作的网络游戏短视频纳入合理使用制度的范畴内，一方面可以有效避免网络游戏领域内部形成行业垄断，损害游戏玩家的选择权；
另一方面可以在网络游戏行业中形成良性循环，与短视频领域相辅相成。网络游戏领域对网络游戏短视频合理使用制度态度的重新构建，有助于推动网络游戏产业新业务渠道的发掘，进而推动电竞行业的发展。
合理使用制度适用范围的扩充，不仅可以为网络游戏短视频以及其他新兴领域提供着作权保护，有效避免双向侵权，同时能够进一步激发社会公众的创造性，满足社会文化信息的有效传播。
