作者 陈兵 南开大学法学院副院长、教授，南开大学竞争法中心主任
陈兵
当地时间9月6日，欧盟委员会根据《数字市场法案》(DMA)，首次指定了Alphabet、亚马逊、苹果、字节跳动、Meta和微软这六家企业成为“看门人(gatekeeper)”，该指定共涵盖了22项由这六家企业提供的核心平台服务，其中包括了谷歌搜索和浏览器Chrome，苹果浏览器Safari、应用商店App Store和iOS操作系统，字节跳动旗下TikTok，脸书(Facebook)和微软操作系统Windows PC OS等。该消息发布后，当日美股科技企业股价大跌。其中，苹果大跌3.6%，市值一夜蒸发上千亿美元，亚马逊和谷歌股价跌幅也都在1%左右。
《数字市场法案》为何剑指科技巨头？
《数字市场法案》的立法目的很明确，就是要在数字经济领域建立和维护可竞争的、公平的市场(“contestable and fair markets in the digital sector”)。《数字市场法案》的执法对象之所以都显示为科技巨头企业是由数字经济领域竞争的固有特征决定的。
数字经济领域的竞争具有明显的网络效应、倾覆效应(Tipping Effects)和先占为王、赢者通吃的特点。率先进入市场提供某一创新型商品或者服务的科技企业，在成功取得一定数量的消费者青睐后，就会迅速虹吸其他消费者，从而占据市场头部位置。而数字经济领域的头部企业往往会在自己的核心业务之上多栖发展关联商品或服务，继而逐步形成和扩张各自的生态圈版图。
平台多边市场的经营模式使得数字经济领域的科技企业可以向广大消费者一端提供“免费”服务，从其他收费服务端获取盈利。面向消费者一端，平台企业在通过“免费”服务吸引消费者的同时，会不断获取消费者的数据，提供更个性化的服务，从而起到锁定消费者的作用。在广大消费者用户忠诚度的加持下，平台企业则可以充当起消费者与平台商户之间的“看门人”。此时，消费者看到什么是由平台决定的，消费者看到的只是平台想让他们看到的。
举一个简单的例子，在非平台场景下，某企业若想诋毁自己的竞争者，则必须将诋毁信息散播出去，而在平台场景下，该企业只需向“看门人”平台恶意投诉，即可取得和散播诋毁信息同样的效果。因为一旦“看门人”平台删除了被诋毁商户的链接，就相当于关上了被诋毁商户和消费者之间的门，消费者就看不到相关信息，不可能再选择相关商品。
面向平台商户一端，这些“看门人”平台则处于相对优势地位，有能力控制交易条件，从事不公平交易行为。虽然，欧盟反垄断法也可以对一些数字经济领域头部企业的不公平交易行为进行规制，但是，这些规制是事后的，而且反垄断法的适用需考察头部企业是否具有市场支配地位，行为是否排除、限制竞争，其中就认定是否具有市场支配地位难度就非常大，涉及相关市场界定、市场竞争结构分析、市场份额/力量认定等。欧盟委员会基于欧盟数字市场发展的实际情况，认为有必要制定《数字市场法案》对“看门人”进行事前监管。《数字市场法案》总结出了一系列典型的不公平交易行为，要求“看门人”原则上不得实施这些行为，与反垄断法的事后监管形成互补。
《数字市场法案》有何负面影响？
虽然欧盟推出《数字市场法案》有反垄断和支持小企业发展的考虑，但这一法案也难说十分公正。
首先，欧盟首次认定为“看门人”的六家企业没有一家是欧盟本土企业，因此它的意图还是非常明显的，等于赋予了域外公司在欧盟境内单一市场进行经营的一种特殊义务，在一定程度上带有很强的政治色彩。虽然有一个抗辩期，但是抗辩成立的可能性应该比较小，在一定程度上等于限制了非本土企业在欧盟境内的发展。说的再直白一点，就是希望通过限制域外企业的发展，来为欧盟境内的科技型平台企业的成长创造一个发展空间。
其次，《数字市场法案》还带有很强的产业管制色彩。它是通过采取一种产业管制的思路来对待数字经济的创新发展。从市场竞争逻辑来看，应该是不论企业规模大小，都有公平地参与市场竞争的待遇，如果认定某些企业有特定义务，实际上就等于戴了有色眼镜。从市场竞争规制的逻辑来看，事中事后监管应为常态，即便是引入事前监管也应更加关注竞争行为本身，做好有限度监管。
再次，引入产业管制的事前监管模式，容易出现监管谬误。因为不能保证事前监管一定是最优的，在这种情况下，就可能会出现对企业的“误伤”。而欧盟之所以对此选择无视，可能就是因为他打的都是别人家的“孩子”。
最后，欧盟的做法还可能会引发蝴蝶效应。就是你采取保护，打了我家“孩子”。作为“家长”的各个主权国家，还包括一些新兴经济体，也会选择保护自己家的“孩子”。而这种逆全球化的保护主义抬头，会导致各国间壁垒越筑越高。
当然，虽然欧盟在制度设计上存在一些问题，但是也不能够完全否定其为一种具有开创性的监管模式。我们国家也要理性地看待这一政策，不能盲目去追随。
《数字市场法案》如何影响科技企业？
对于“看门人”企业必须遵守的“应做”和“不应做”的义务，《数字市场法案》都做出了明确规范。一旦违反法案的相关要求，“看门人”企业可能面临高达公司全球年营业额10%的罚款，或在反复违规的情况下面临高达20%的罚款，或者定期支付高达每日平均营业额5%的罚款。因此，欧盟《数字市场法案》相当于给在欧盟发展的高科技巨头们戴了一个“紧箍咒”。如果不听话就念念咒，交点钱才能继续发展。
对于其他企业来说，一些可以自主决定的交易活动，《数字市场法案》对“看门人”设置了特殊义务，这会对“看门人”的营业活动构成约束，可能需要改变既有的经营模式，短期来看，“看门人”的利益将受到冲击。“看门人”如何应对《数字市场法案》合规，会出台怎样的应对措施，将直接关系到《数字市场法案》的实际效果。