预付式消费卡的法律风险及海外预付卡消费考察

　　一、预付式消费概述。

　　（ 一） 预付式消费的概念及内涵。

　　预付式消费是指以优惠的折扣吸引不特定消费者购买卡、券并预存入一定资金后购买商品或服务的消费模式。预付式消费不仅是一种消费形式，同时也成为了商家的一种经营模式。近年来它伴随着第三产业的发展已迅速地以会员卡、充值卡、优惠卡、消费券、提货券、抵扣券等形式，向各个消费领域拓展，广泛存在于公用企业、商业零售业和服务行业。预付式消费卡大致可以分为两类，一类是由商业企业发行，只能在本企业或同品牌的连锁企业购买商品和服务的单用途预付卡；一类是由专营发卡机构发行的可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡，也称为综合性预付式消费卡。

　　（ 二） 预付式消费存在的合理性。

　　1. 对于商家而言，出于营销目的商家通过预付卡给予消费者较低折扣的形式给予优惠，可以在同类竞争者中凭借价格优势吸引更多顾客。同时商家以 VIP 卡的名义发行预付式消费卡迎合高端客户的需求，此时预付卡不仅具有价格优惠的优势，更成为了一些顾客身份、地位的象征。此外，采取预存资金的方式消费实际上提升了消费者的“忠诚度”,商家可以借此锁定稳定的顾客群以扩大销售额。

　　2. 对于消费者而言，预付式消费可以满足其对交易的便利快捷和优惠之需求。消费者能以更低廉的价格购买同质同量的商品或服务，并且如今多数的预付卡都是不记名卡，便于转让和作为礼物赠送。

　　3. 对于政府而言，预付式消费的流行不仅可以满足经济发展对新型交易的需求，也是拉动内需促进商业繁荣的有力手段。

　　二、预付式消费卡引发的法律风险剖析。

　　随着预付式消费的规模日渐扩大，各种问题渐渐浮现。法律监管的缺失是引发预付式消费卡现实问题的主要因素。法律风险突出反映在发行与使用两大环节。

　　（ 一） 发行环节产生的法律风险。

　　1. 挪用资金风险。

　　发卡企业通过发行预付卡吸收大量资金并不需要付出相应对价。换而言之，这种筹集资金的方式类似于“零息贷款”.而这些巨额沉淀资金大多并不如企业所声称的那样都存放在银行专有账户，恰恰相反，企业往往利用这笔资金进行各种投资，甚至有时是用于高风险的投机套利。实际上，挪用沉淀资金是将风险强制性转移到消费者处，当投资失败造成沉淀资金损失后，其自由资金完全不足以支付购卡方或持卡人的损失。而在此类情形下，由于缺乏相应的事前监督和事中事后的规制，企业挪用沉淀资金的行为大多游离于金融监管体系之外，扰乱了金融秩序并给消费者带来巨大的信用风险。

　　2. 滋生腐败风险。

　　消费卡的不记名特性使得预付式消费卡在中国特色背景下发展成为一种背离其应然用途的贪腐新工具。从国家七部委联合发布的《关于规范商业预付卡管理意见》中明确指出“收卡受贿”是当前购物卡市场存在的五大问题之一。近年来，受贿案件中涉及的以预付卡为受贿标的的案件比例正逐年上升，有八至九成的受贿案的被告人曾经收受过各种形式的预付卡，甚至有些被告的贪污标的都是预付卡。由于预付卡不记名，且往往不入账也不开细目发票，使其具有相当的隐秘性，为腐败的滋生提供温床。除此以外，预付卡作为贿赂官员的“礼品”并不像现金贿赂那么直接，符合当今社会官员的遮羞心理。无形之中预付卡成为诱惑官员走向不法之路的陷阱之一。

　　3. 税收流失风险。

　　企业购入预付卡主要用于员工福利的发放或是商务馈赠。多数情况下企业是将购卡行为开成办公用品、会议费等名目计入成本费用，而不在福利费和业务招待费中核算，以达到冲抵利润收入制目的。此外，购卡企业往往在购卡时开具发票，而不是真正接受商品或服务时，这实际上违反了《营业税暂行条例》第 19 条对于纳税义务发生时间的规定，造成了税收管理的混乱。

　　（ 二） 使用环节产生的法律风险。

　　1. 不公平格式条款。

　　在预付式消费中存在许多格式条款，“本卡一经售出，余额不退”、“本卡遗失不补”、“本店享有最终解释权”、“本卡过期不退”等“霸王条款”.“本店享有最终解释权”条款为例，商家本身负有对消费卡功能、期限、积分、遗失等情况的告知义务，而不是将此条款作为出现问题后推卸责任的借口。现实中大量的商家依其单方面规定的“格式条款”侵犯消费者权利，消费者往往因为缺乏法律专业知识或因维权成本较高，而不愿通过法律途径维护自身合法权益。

　　2. 商家倒闭，消费者维权无门。

　　消费者购买预付卡后时常遭遇商家人去楼空的维权困境。比如上海的“韩影宫”事件，上海韩影宫美容有限公司的 31 家门店突然关闭，购买了数万元预付卡的消费者不能正常使用且无法退卡。诸如此类的因门店关门而引发的消费纠纷屡见不鲜。上述事例表明，在消费者预付资金购买预付卡时，商家倒闭的风险已经从商家转移到消费者身上，消费者的预支财产随时出于被侵害的危险之中。

　　3. 消费者公平交易权受到侵害。

　　许多商家为了吸引顾客购买预付式消费卡，刻意抬高不办卡的消费价格并进一步增加购买消费卡后的折扣，使得不办卡和办卡的消费价格之间差别悬殊。根据公平交易权的具体内容，消费者有权获得定价合理的商品或服务。商品的价格应当根据商品的成本与合理的利润决定，而不能因为预付卡的缘故偏离实际价格太远。另一方面，商家往往对预付卡的使用做出不合理的限制。比如限制消费金额、限制消费地点、限制消费范围和限制消费时间，这也变相侵害了消费者的公平交易权。

　　三、预付式消费的境外考察及启示。

　　（ 一） 境外经验借鉴。

　　1. 日本。

　　日本对于预付卡的应用起步较早，使用广泛。其颁布的《预付式证票规制法》及其出台的施行规则、施行令、保证金规则共同构成了预付式消费卡的法律规制体系。该体系中的申报登记制度、保证金供托制度以及地位继承制度对我国均有较大的借鉴意义。

　　（ 1） 申报登记制度。日本对于单用途消费卡在发行主体方面并不做过多限制，自然人或法人均可； 在申报的内容方面，规定申报主体须在规定时间内就余额向行政部门进行申报，而当申报主体的主要相关信息发生变动时，则必须立即向其主管部门报告。但对多用途预付卡的发行实行登记制度，对发行人主体资格进行严格限制，要求其必须是具有一定信用度和经营实力的法人。日本的监管模式较为严格，主要是采取以各级政府机关主导，自律组织为辅的方式。

　　（ 2） 保证金供托制度。其目的是担保持有预付式证票的人的债权实现。日本法律规定，在基准日时未使用余额超过一定数额，则必须在两个月内上交其中二分之一作为发行保证金，且必须向主管部门报告，并交由距离其主营业场所最近的“供托所”保管。预付式证票的持票人就该证券所代表的债权，对发行人提存的保证金享有优先受偿权。此外，法律允许票据发行人与第三人订立保证契约，约定在必要时候由第三人代发行人交付有关保证金，但具有保证人资格的仅限于保险公司、银行等具有保证力与信用度的机关。

　　（ 3） 地位继承制度。指在涉及发行人合并、分立、自然人继承，抑或业务的概括转让之时，继承预付证票发行者的地位。原发行人的一切义务，如申报登记、保证金支付、兑现预付式证票、接受监督等都由继受人承受。其目的在于避免发卡主体变更时，导致的其所发行的证票得不到兑现的情形，也有利于避免发行预付式消费证票的法人借合并或分立逃避兑现承诺及清偿证票所代表的债权，这对于保护证票持有人的合法权益有重要意义。

　　2. 我国台湾地区。

　　我国台湾地区将预付卡、券等统称为礼券。台湾地区在 2007 年开始实施由经济部颁布《零售业等商品（ 服务） 礼券定性化契约应记载及不得记载事项》的公告。该公告将零售业和服务业细分为 18 类不同行业，并明确了对应的 9 类行政主管部门。此公告中的以下两部分具有参考意义：

　　（ 1） 明确了礼券上应当记载事项和不得记载的事项。应当记载事项包括发行人名称、地址、统一编号及负责人姓名； 礼券之面额或使用之项目、次数消费争议处理申诉（ 客服） 专线； 以及发行人的保证责任等等。并明确规定不得记载使用期限； 不得记载“未使用完之礼券余额不得消费”; 不得记载对于使用地点、范围等的使用限制； 不得记载发行人片面解约之条款等等。以上两方面实质上是对礼券相关双方（ 商家与消费者） 之间订立的服务消费合同（ 一般为格式合同） 的内容进行规范，以避免发售商家以格式条款的形式损害消费者的合法利益，最大程度上保护了消费者权益。

　　（ 2） 履约保证制度。根据公告的规定，发售礼券的主体，应当向相关金融机构提供履约保证，也可将须收取的金额，存入信托专用账户。

　　（ 二） 对我国预付式消费制度建设的启示。

　　通过对各国（地区）的制度考察中可以看出，日本和台湾地区在规范预付式票证发售、履约保证等方面，采取的是类型化契约模式，立法具体明确，可操作性强，对预付式消费中固有的单方面风险进行了有效规制，既避免了预付卡无序发行的负面效应，有利于预付式消费的进一步发展，又强调对消费者合法权益的保护。

　　相比而言，我国内地目前没有专门针对预付式证票发售及监管的法律法规。由于我国法律法规对预付式消费的事前监管、事中控制和事后规范的缺失，发生相关消费争议时，只能参照《合同法》、《消费者权益保护法》及相关行政法律法规等一般性的规定适用，并没有专门的实施细则对纠纷进行规制和处理，其结果是消费者的合法权益常常受到侵害。因而笔者建议充分利用行政机关、行业协会和社会大众的力量，通过制订具体明确的法律法规，完善的监管机制和相关责任体系，结合行业自律和社会监督进行有效规范、引导和治理，以有效防范预付式消费的各种风险。

　　四、完善我国预付式消费风险防范制度的对策。

　　鉴于预付式消费卡存在的合理性与其带来的法律风险，正确的做法是在完全取缔与放任其自由发展之间寻求平衡，构建合理有效的风险防范机制，引导预付式消费市场健康发展。

　　（ 一） 完善相关法律制度建设。

　　在我国现有法律体系中，涉及预付式消费卡规制的主要是《合同法》、《消费者权益保护法》中原则性的规定，缺少针对性且专业细化的法律条文。除此之外仅有中国人民银行颁布的《非金融机构支付服务管理办法》（ 以下简称《管理办法》） 以及国家七部委转发的《关于规范商业预付卡管理的意见》，它们属于部门规章，效力层级低，而且《管理办法》明确排除了商家自己发行的单用途预付式消费卡，涉及范围过于狭窄，并没有充分考虑我国的实际情况。此外，行政部门对此种新型消费的监管处于真空状态。在这种情况下，消费者承担着巨大的风险，几乎处于无保护状态，维权亦无有效法律手段。

　　因此，针对我国对于预付式消费的现行法律体系的缺陷，笔者建议借鉴日本做法，制定专门的《预付式票证规制法》，并着重明确以下方面：

　　1. 通过总则确立立法宗旨――保护消费者权益、维护国家金融秩序的稳定。通过分则对预付卡的定义、适用范围、监督制度、消费者保障制度以及法律责任等各个方面进行详细的规定。

　　2. 明确预付卡上必须载明的事项和不得载明的事项。比如必须载明发行面额、名称、使用方式等以及发行人履约保证责任方式等。不得载明诸如限制使用范围、时间、地点，余额不退等显示公平的条款引导预付式消费市场的健康发展。

　　3. 明确规定在预付式消费卡侵权纠纷的举证责任分配制度，因为一般情况下企业都会选择在售卡时开具发票而在消费者真正消费时并不开具专门的消费卡使用发票。这造成了消费者在维权时没有相应的发票等凭据，客观上给举证增添了障碍。

　　（ 二） 具体制度构建。

　　1. 建立市场准入制度。

　　对于发行预付卡的企业，需要对其发行主体的资格就各方面进行详细的审查。对预付式消费合同的格式条款逐一检查，对于其中有加重消费者责任减轻发卡方责任的条款的，一律不予通过。同时，对于发卡用途进行严格的限定，禁止商户用售卡获得的预付资金从事主营业务之外的投资活动，防止企业挪用资金转嫁经营风险至消费者。并且，对于发卡主体是否依法登记，信用等级、资产负债率等方面进行全面评估，对不符合要求的企业不予核准进入预付卡市场。

　　2. 建立保证金留存制度。

　　即建立对于预付卡资金的第三方监管体系。首先，由银行或支付宝等第三方机构根据企业的经营状况、资产规模和偿付能力等各方面指标进行信用评级，然后根据不同的信用等级要求发卡企业支付相应比例的保证金。且保证金作为专门账户不得挪用，消费者权益受损时以此账户基金优先补偿。这样不仅防止了发卡企业挪用售卡资金进行不当投资，也有利于消费者的权利救济。

　　3. 建立购卡实名制和用卡实名制。

　　此项制度主要是针对预付卡滋生的腐败问题。由于我国目前购买和使用预付式消费卡并不需要登记身份信息，这无疑为购买预付卡的行贿者以及使用预付卡的受贿者们隐蔽犯罪、逃脱法律制裁提供了条件。目前，购卡实名制已在政府的计划之中，这有利于追溯行贿者身份。但这远远不够。因为即使清楚购卡者的身份，在预付卡几经转手之后，预付卡的真正持有者和使用者依旧无处可寻。因此，最重要的是建立用卡实名制，在使用预付卡消费时进行实名登记。应注意此处的实名制不仅仅为用户签名，而应当要求预付卡的使用者提供真实有效身份信息。

　　4. 建立多层次法律救济体系。

　　建立行业协会、消协组织投诉救济，行政机关处罚救济和司法救济等多重法律救济体系。对于侵犯消费者预付消费权利的商家，消费者可向相关行业协会和消费者协会投诉，要求行业协会和消费者协会予以协调解决； 行业协会和消费者协会不作为或者经过协调双方不能就争议达成协议的，消费者可以向主管行政机关投诉，要求行政机关对商家的违法经营行为予以禁止和处罚； 行政机关不作为的，消费者可向法院提起侵权之诉，要求法院判决侵权商户停止侵害，赔偿损失。

　　五、结语。

　　实践与理论研究均表明，预付式消费卡市场的兴起正所谓风险与机遇并存。在其为消费市场带来巨大繁荣的同时，相应引发的问题和纠纷也成为了亟待解决的现实课题。我国应建立健全事前事中预防、事后救济的法律监管机制，同时整合行业协会，消协组织等社会力量，最终建立以保障消费者合法权益为核心，以抑制和惩治腐败为宗旨，以维护经济秩序稳定为目标的风险防范体系。